El nuevo Código Civil y Comercial ha reconocido el dominio público sobre las Montañas
La legislación reconoce dos tipos de bienes, los de dominio privado y los de dominio público, estos últimos son los que perteneciendo a todos los habitantes no pueden ser apropiados por privados (Art. 237 Código Civil y Comercial).
¿Tienen las montañas alguna condición que las diferencie de otros terrenos o corren la suerte de cualquier inmueble?
Desde el día 1 de Agosto del 2015 tiene vigencia el nuevo Código Civil y Comercial que en su Artículo 235 inciso c dispone que los glaciares y el ambiente periglacial son bienes pertenecientes al dominio público.
En la práctica esta disposición implicaría reconocer una situación establecida ancestralmente e interpretada así por los andinistas: la mayor parte de las montañas Andinas y los altos valles que llevan a ellas son de todos y no pueden ser apropiadas por particulares, son bienes de dominio público.
En una solución coherente con lo dispuesto en la Constitución Nacional y el resto de la legislación que protegen los recursos naturales y entre ellos el agua, la ley 26.639 de protección de glaciares y ambiente periglacial dice que ambiente periglacial es: “en la alta montaña, es el área con suelos congelados que actúa como regulador del recurso hídrico. En la media y baja montaña al área que funciona como regulador de recursos hídricos con suelos saturados en hielo”.
¿Que es el suelo congelado o permafrost?
Debido a las bajas temperaturas el suelo o la roca, incluso hielo y materia orgánica pueden permanecer congelados, ese es el permafrost.
Aunque es un fenómeno silencioso y en un país como el nuestro frecuentemente ignorado (no así por ejemplo en Siberia) el andinista suele experimentarlo, cuando por ejemplo intentando allanar una superficie para la carpa encuentra un suelo aparentemente desprovisto de nieve o hielo es muy difícil de trabajar como no sea con ayuda de las piquetas.
No estando caracterizado por la vecinidad de glaciares sino por el permafrost, muchas veces el ambiente periglacial está alejado o muy alejado de cualquier glaciar, situación que en la cordillera de los Andes es muy frecuente.
La ley 26.639 ya citada aclara que su objeto es preservar el ambiente periglacial por ser reserva estratégica de recursos hídricos para el consumo humano y la agricultura, para proteger la biodiversidad, como fuente de información científica y atractivo turístico.
En todo caso los legisladores no han hecho más que dar letra de ley a una situación conocida ancestralmente: la estrecha relación entre el agua y las montañas.
Solomos caminar en el ambiente periglacial sin que lo notemos, la mayor parte de los ascensos en altura transcurren en este ambiente, allí trazamos nuestros trayectos, instalamos nuestros campamentos.
Existen pintorescas, nutridas y características formas típicas del ambiente periglacial que sin embargo es un conjunto geográfico complejo que las excede.
La pauta que se utilice debería satisfacer los criterios científico y jurídico evitando en lo posible complicaciones y complejidades.
Ambiente deriva del latín “ambiens”, lo que rodea. Independientemente de las manifestaciones superficiales del ambiente periglacial este no puede quedar restringido a la presencia de las formas antes referidas.
La Guía Terminológica de la Geocriología Sudamericana del Dr. Darío Tomás Antonio Trombotto (pág. 25), precisa que “es un ambiente frío y criogénico pero no glaciario, por arriba del límite superior del bosque si este existe. El límite físico con el Ambiente Glaciario puede ser difuso, pero el límite con el ambiente no Periglacial está claramente marcado por los siguientes indicadores importantes:
1) Ocurrencia del Permafrost en profundidad, o Suelo congelado permanente, y posible presencia de Hielo subterráneo entrampado y preservado bajo condiciones naturales por largo tiempo, constituyendo así el elemento decisivo del ambiente criogénico;
2) Dominio del proceso de Congelamiento, con ciclos de Congelamiento y Descongelamiento que afectan a las rocas y a la parte superior del suelo; y
3) Presencia de Solifluxión/Gelifluxión y otros procesos criogénicos (crioclastia, selección, Criturbación, etc) que conducen a la denominada “geomorfología Periglacial”, como por ejemplo, es la formación de “suelos estructurados” en pequeña escala o a los “Glaciares de escombro” en una mesoescala.
Si bien, para algunos autores del hemisferio norte, el Permafrost no representa un elemento sine qua non del ambiente Periglacial, sí lo es para los geocriólogos que trabajan en la Cordillera de los Andes, y debe mencionarse y especificarse.”
Los criterios propuestos por los científicos para delimitar el ambiente periglacial han sido cierta temperatura media anual, el límite del bosque donde lo hay, una cota de altitud determinada, etc.
Sea cual sea la vía elegida para la determinación del ambiente periglacial toda la superficie inmersa en ese ambiente, que son la mayoría de las altas montañas, es bien de derecho público y no puede ser apropiado por particulares cuyos terrenos terminarán exactamente donde comienza el ambiente periglacial.
Enormes superficies ocupadas por las montañas andinas, desde la Puna a la Patagonia, son bienes de dominio público.
La cuestión, históricamente resuelta, se define en los artículos 2162 y 2166 del C.C.C. Cuando un inmueble no tiene comunicación suficiente con la vía pública (fundo dominante) tiene en su favor una servidumbre forzosa de transito sobre el terreno privado que lo rodea (fundo sirviente).
Es decir que en forma genérica los propietarios que rodean terrenos glaciares y periglaciales de dominio público están obligados a permitir el tránsito que los comunique con la vía pública.
Si bien el presente – basado en una presentación realizada en el encuentro de Andinistas Argentinos de Los Cocos del 26/09/2015 - solo tiene carácter divulgativo puede ser especialmente útil para científicos, letrados, autoridades ya que solo un conocimiento estrecho de los ámbitos geográfico y científico permite abordar el tema sin cometer injusticias o errores. El autor desea reconocer la inestimable colaboración de sus colegas, en especial de Alejandro Made Buglio.
Fuentes:
- Declaración Universal de Derechos Humanos.
- Pacto de San José de Costa Rica.
- Constitución Nacional, Código Civil y Comercial, ley 21.499, ley 26.639.
- Inventario Nacional de Glaciares.
- Los fenómenos periglaciales. Identificación, determinación y aplicación. Darío T.A. Trombotto. Ana Lía Ahumada.
- Guía Terminológica de la Geocriología Sudamericana. Darío Trombotto Liaudat. Pablo Wainstein. Lukas U. Arenson.
- Propuesta de modificación de la incorporación de modificaciones al artículo 2166 del Código Civil del Dr. Mauricio Bernardo Bianchi, Buenos Aires.
- Proyecto de ley de INCLUSIÓN DEL ART. 2639 BIS AL CODIGO CIVIL SOBRE LIBRE ACCESO A MONTAÑAS, RIOS Y LAGOS de la Diputada Nacional Silvina García Larraburu, basado en propuesta del Dr. Andrés Martínez Infante, Bariloche.
- Iniciativa “EXPROPIACIÓN DE CUMBRES Y SENDEROS LIBRES DE MONTAÑA EN CORDOBA”, Francisco Reyna, Córdoba.
- Los Hielos Olvidados, Glauco Muratti, Rosario.
- Derecho de la montaña, Cesar Pérez de Tudela, España.
- Aspectos legales relacionados a los Guías de Montaña, Glauco Muratti, Rosario.
- El problema del libre acceso a las montañas, Andes Handbook, Glauco Muratti, Rosario.
- Derecho de Acceso a las Montañas, Dr. Juan Manuel Alvarado Paladino, Mendoza.
- Comunicaciones y consultas personales con los Dres. Darío Tomás Antonio Trombotto, Alejandro Made Buglio, Andrés Martínez Infante, Juan Manuel Alvarado Paladino, Mauricio Bernardo Bianchi.
Centro cultural Argentino de Montaña 2023